A incorporação de imóveis é uma alternativa lícita e conveniente para a integralização do capital social de uma sociedade. Entretanto, quando o tema é o ITBI, o imposto municipal que recai sobre a transmissão de imóveis, os procedimentos não são tão simples.

A Constituição Federal dispõe que o ITBI não deve incidir sobre as operações de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. (artigo 156, §2º, I).

Na prática, apesar desta disposição constitucional, muitas sociedades são autuadas pelos seus respectivos Municípios pela falta de recolhimento do ITBI, nos casos em que o valor total dos imóveis incorporados excede o capital integralizado.

Ancoradas na Constituição, sociedades entraram com ações judiciais para anularem essas autuações, de forma que um desses casos chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) — o qual confirmou o entendimento do Fisco Municipal de São João Batista (SC) em face de uma holding de participações imobiliárias. Assim, foi decidido que a imunidade do ITBI nas integralizações de capital social com imóveis só vai até o limite do capital social da sociedade, não se estendendo à parcela do imóvel que não foi efetivamente absorvida pelo capital social (Recurso Extraordinário 796.376/SC).

Logo, a imunidade só deve alcançar a parcela do imóvel usada para integralizar o capital social, não aumentá-lo. Fundamentar a imunidade do ITBI sobre a parcela restante seria realizar interpretação extensiva da regra constitucional, ou até mesmo violar a Constituição.

No entanto, o STF fez questão de distinguir que incorporar bens em realização de capital não é a mesma coisa que incorporar bens ao patrimônio.

Incorporação de bens em realização de capital, de acordo com o STF, seria a integralização de capital em sentido estrito. Incorporação de bens ao patrimônio seria uma operação de fusão, cisão, ou incorporação de patrimônio imobiliário, que não resulte em aumento de capital social.

Ainda segundo o STF, a imunidade tributária descrita na Constituição vale para os dois casos (observado o limite do capital social), mas de formas diferentes.

Para o primeiro caso (incorporação de bens para a realização de capital), o STF entende que a imunidade do ITBI é incondicionada. Já no segundo caso (incorporação de bens ao patrimônio), a imunidade só vale para as sociedades que não desenvolvam atividade preponderantemente imobiliária.

Como se pode perceber, a imunidade do ITBI sobre a transmissão de imóveis e realização do capital social da sociedade está sujeita a algumas condições que variam conforme o valor do imóvel, valor do capital social e atividade da sociedade.

Dessa forma, é recomendável que as sociedades busquem assessoria jurídica para a realização dessas operações — ou, melhor ainda, que realizem um planejamento patrimonial e societário, de forma estratégica, antecipando e fixando as técnicas jurídicas que serão usadas para alcançar os objetivos da sociedade, com a menor carga tributária possível, assim como outros benefícios e prerrogativas previstas na legislação.

Este é um artigo de natureza informativa e não tem natureza de consulta jurídica ou financeira.